El deber de solicitud del concurso voluntario

El deber de solicitud del concurso voluntario

Por Francisco Fuentes Ibarra|Oct 08 2020| Actualidad Mercantil

 

 

 

Visión crítica de la suspensión del deber de solicitud del concurso voluntario

El pasado 19 de septiembre, se aprobó la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

La norma que replica, en gran medida, el Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, con el que nuestro legislador pretendía evitar el estancamiento y agravación, aún más si cabe, del colapso existente en la Administración de Justicia, incluye tres tipos de medidas: (i) procesales, (ii) concursales y societarias y (iii) organizativas y tecnológicas, cuya aplicación aspira conseguir una progresiva reactivación del funcionamiento de Juzgados y Tribunales e impulsar la recuperación de los efectos de la crisis.

Pues bien, en lo que a las medidas concursales y societarias respecta, si bien la Ley concreta, con mayor detalle, los plazos relativos a las diferentes actuaciones a realizar en el ámbito del concurso, llama especialmente la atención el Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.

En efecto, el artículo 6 de la Ley 3/2020 establece que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, siendo que, además, no se tramitarán, hasta el 31 de diciembre de 2020, las solicitudes de concurso necesario instadas por los acreedores desde que se proclamase el Estado de Alarma.

Asimismo, dispone el precepto que, en caso concurrir la solicitud de un concurso necesario y uno voluntario, hasta el 31 de diciembre inclusive, será este último, el voluntario, el que se tramitará con preferencia, aun cuando esta se hubiese presentado después.

Por último, en su tercer párrafo, se amplia el plazo, nada menos que hasta 6 meses desde su comunicación, del deber de solicitar el concurso para aquellos deudores que hubieran comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores, en los términos del artículo 583, del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), anterior artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”).

Estas medidas suponen, por tanto, una alteración total del deber de solicitar la declaración del concurso, actualmente previsto en los artículos 5 y 595 del TRLC y que, en su redacción ordinaria, exigía la solicitud del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que se conozca, o pueda conocer, el estado de insolvencia, o hasta 3 meses desde la comunicación al Juzgado de la apertura de negociaciones, precisamente, para evitar que continúen operando en el tráfico mercantil, agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de acreedores.

Dicha alteración, pretende dar un mayor margen de tiempo a aquellos sujetos y entidades cuyos negocios eran viables económicamente con anterioridad a la Crisis Sanitaria del COVID-19 y que aún hoy se prevé puedan recuperar dicha viabilidad económica.

Sentado lo anterior, corresponde ahora realizar un análisis crítico de la modificación del deber de solicitar el concurso por parte del deudor, pues si bien es cierto que el artículo 6 de la Ley 3/2020 no impide al deudor solicitar la declaración del concurso voluntario y que este comience a tramitarse, resulta difícil considerar que esto vaya a suceder y conviene, por tanto, plantear como puede afectar la dilación de este deber a los acreedores, quienes a día de hoy tan solo pueden esperar.

Lo anterior no es una cuestión baladí, pues resulta un hecho incontestable que en  la práctica concursal consolidada en nuestro país, la práctica totalidad de los concursos acaban (o incluso comienzan) con la liquidación de todos los activos del deudor (si es que los hay)[1], siendo una excepcionalidad la suscripción (y aún más el cumplimiento) de un convenio concursal, como consecuencia, en la mayoría de ocasiones, de una tardía solicitud del concurso, de forma que cuando este es declarado ya poco o nada se puede hacer para lograr la continuidad de la empresa.

En este sentido y desde la óptica de la legítima protección al acreedor de buena fe, debemos cuestionar la buena “intención” del legislador (e incluso de los destinatarios de la norma), pues esa excesiva dilación a la hora de deber solicitar del concurso -a la que da cobijo y refuerza la Ley 3/2020-, en nuestra opinión, lejos de beneficiar al deudor y que presenta ya dificultades para la atención de sus pagos corrientes, el efecto conseguido es el contrario: perjudicar a la masa activa del concurso y, por tanto, a los acreedores que han podido continuar operando con una compañía que debió, en cualquier otro momento,  haberse liquidado o solicitado el concurso.

Y es que, vista de la situación actual y en términos generales, no se esperan mejoras relevantes en las condiciones en las que desarrollar un negocio ni, por tanto, la eventual e hipotética recuperación de las pérdidas producidas durante (que no “a consecuencia”) la Crisis Sanitaria del Covid-19. Así nuestro empresarios se ven obligados a hacer frente a una serie de costes fijos para el mantenimiento de sus infraestructuras a la espera de un cambio en la situación actual, con una minoración de ingresos, lo que está desembocando, de facto y en la mayoría de los casos, en un endeudamiento progresivo tanto de empresas como de particulares, lo que supone una agravación de su situación económica y cuyo final, una vez solicitado en 2021 el concurso voluntario, les arrastrará, lamentablemente, a la liquidación.

Por todo lo anterior, el aplazamiento del deber de solicitar el concurso y la tardía declaración de este, resulta claro y meridiano puede traer consigo, en contra de lo pretendido por la Ley, nefastas consecuencias en lo que respecta a la expectativa de los acreedores de ver satisfechos sus créditos y quiénes, en el mejor de los casos, verán sus solicitudes de concurso necesario empezar a tramitarse a partir del 1 de enero de 2021 y, en el peor de los supuestos, deberán esperar hasta 6 meses, desde la comunicación de la apertura de negociaciones del deudor con los acreedores.

En consecuencia, invitamos a reflexionar sobre la conveniencia y necesidad de apurar el nuevo ampliado plazo del deber de solicitar el concurso, con un examen honesto tanto de la situación económica-financiera actual de la compañía como de la eventual reactivación del sector concreto y de la previsión real de la cifra de negocio para el próximo ejercicio social y así poder decidir adoptar la decisión adecuada:  si continuar en el tráfico mercantil en condiciones, habitualmente, de fuerte endeudamiento (o, mejor dicho, sobreendeudamiento), insostenibles a largo plazo o bien optar por alternativas valientes y diligentes, como serían la liquidación ordenada de la compañía o la solicitud voluntaria de concurso de acreedores, en aras a evitar la generación de responsabilidades para el órgano de administración y dejar un resquicio de oportunidad a que se logre, en el caso del concurso, la continuidad empresarial mediante la propuesta anticipada de convenio.

1 Tomando con referencia la “Estadística Procedimiento Concursal – Año 2019”, elaborada por el Consejo General del Poder Judicial  y accesible a través del siguiente enlace http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Datos-penales–civiles-y-laborales/Civil-y-laboral/Estadistica-del-Procedimiento-concursal/, puede verificarse como del total de concurso solicitados (6.599) sólo 19 se acompañaron de una propuesta anticipada de convenio, esto es, un 0,29%. Ello permite deducir que el restante 99,71% acabaron en liquidación.


ADVERTENCIA LEGAL El contenido de este artículo posee un carácter meramente informativo y, en ningún caso, ni constituye ni podrá entenderse como la prestación de un servicio de asesoramiento legal (jurídico) o financiero (fiscal, mercantil, económico), el cual sólo podrá obtenerse dirigiéndose a B2B CORPORACION JURIDICA. En consecuencia, su contenido resulta manifiestamente insuficiente para la adopción de decisiones o posiciones en un caso concreto, para lo cual deberá contar con el asesoramiento profesional dentro de área en cuestión.

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