DESPIDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA: NULO O IMPROCEDENTE

 Por Mariluz Iglesias |Oct 29 2020|Actualidad Laboral

Los juzgados de lo social no han calificado de forma unívoca las extinciones producidas durante el estado de alarma. La  norma no entiende justificada la extinción  del contrato de trabajo por las causas que hubieran justificado un ERTE ETOP o de fuerza mayor asociado a la crisis sanitaria del COVID-19 inicialmente regulados en el RDL 8/2020 art.22 y 23 (RDL 9/2020 art.2), prorrogado hasta el 31-1-2021 (ex RDL 30/2020), pero no establece la calificación jurídica que debe darse a ese despido.

Los juzgados de lo social no han calificado de forma unívoca las extinciones producidas durante el estado de alarma. Se observan dos posturas jurisprudenciales:

1.Se calificó de nulo el despido de una trabajadora que había prestado servicios en una empresa, primero a través de una ETT y luego mediante contratos de trabajo temporales que fueron considerados en fraude de ley, sin ruptura del nexo causal, teniendo por tanto la condición de trabajadora indefinida en el momento de la extinción sin causa, pues no concurría la finalización de la obra y servicio  alegada por la empresa, y que se producía precisamente el 28-3-2020 (fecha de publicación del RDL 9/2020). La jueza de instancia consideró que tal extinción se produjo como consecuencia del estado de alarma y supuso un incumplimiento de las normas legales adoptadas para evitar despidos y conservar el empleo. La extinción es nula por ser un acto contrario a una norma imperativa  y constituir un fraude de ley, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (CC art.6.3 y 4; JS Sabadell nº 3, 6-7-20, EDJ 602237).

2.Se ha calificado de improcedente  un despido disciplinario durante el estado de alarma fundado en bajo rendimiento y no acreditado y que el juez considera sin causa. El fraude de ley y el abuso de derecho no avalan la nulidad (CC art. 6.4 y 7.2), que se reserva a los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas (CC art.6.3) cuando no hubieran previsto un efecto distinto (TS 29-9-14, EDJ 189834). Descartándose la nulidad , por vulneración de la tutela judicial efectiva, porque la carta sea muy genérica. Admite que es discutible la calificación  de los despidos durante el estado de alarma que vulneran lo previsto en el RDL 9/2020 art.2, pues tal disposición no establece una consecuencia jurídica a su vulneración. Entiende en todo caso que no  establece una verdadera prohibición de despedir, solo que las causas de fuerza mayor y ETOP asociadas al COVID 19 que justificarían un ERTE no pueden fundamentar un despido. Motivos por los que se decanta por aplicar la jurisprudencia consolidada asociada al despido sin causa que es calificado de improcedente (JS Barcelona nº 26, 10-7-20, EDJ 632630)

A falta de previsión especifica en el RDLey aplicable y a falta de recurso de casación para la unificación de doctrina que lo haga, nos decantamos por considerarlo como un despido improcedente y no nulo en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los despidos sin causa, que se reconducen a esa calificación y no a la nulidad. Porque  la declaración de nulidad debería reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales y por último porque  el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición.


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